مشارکت مدني يکي از عقود مؤثر به منظور ايجاد تسهيلات براي توسعه فعاليت هاي توليدي، بازرگاني و خدماتي است. طبق تعريف، مشارکت مدني عبارت است از درآميختن سهم‌الشرکه نقدي و يا غيرنقدي متعلق به اشخاص حقيقي يا حقوقي متعدد، به نحو مشاع، به منظور انتفاع و طبق قرارداد، متقاضيان مي‌توانند با توجه به کارايي اين عقد از تسهيلات بانکي استفاده نمايند.
شوراي پول و اعتبار در جلسه 26 شهريور ماه امسال در راستاي اجراي تبصره ذيل ماده 23 قانون «بهبود مستمر محيط کسب و کار» فرم قرارداد مشارکت مدني را در 28 ماده و 9 تبصره به تصويب رساند. در ابلاغيه بانک مرکزي آمده است مصوبه فوق‌الذکر از تاريخ 92/9/2 لازم الاجرا مي‌شود واز تاريخ اجرايي شدن مصوبه مذکور،تمامي قراردادهاي مربوط به عقد مشارکت مدني صرفا براساس فرم فوق الذکر، تنظيم ومنعقد گردد. هدف از تدوين فرم، يکنواخت کردن فرم هاي قرارداد مشارکت مدني عنوان شد.اما طبق بررسي‌هاي صورت گرفته به نظر مي رسد برخي مواد اين آيين نامه به ويژه مواد 6، 11 و 12 از نظر شرع محل اشکال است و مغاير با قراردادهاي مشارکت مدني است.
در همين رابطه حجت الاسلام دکتر حسين ناصري مقدم، مدرس حوزه ودانشگاه در گفتگو با خبرنگار خراسان در خصوص مصوبه بانک مرکزي براي قراردادهاي نمونه مشارکت مدني بانک ها، اظهار داشت: درابتدا ذکرچند نکته لازم است. نخست آنکه به تصريح فقيهان و حقوق مدني، عقد شرکت همانند ديگر عقود، قابليت همراه شدن با هر شرط مجاز و مشروعي را دارد. دوم آنکه عقد شرکت يک عقد جايز است به اين معنا که هريک از طرفين آن (دوشريک)، هرگاه اراده کنند مي‌توانند بدون سبب خاص، آن را فسخ و کان لم يکن کنند. سوم آنکه باز به تصريح فقيهان و حقوق مدني، سود وزيان در شرکت مدني، برحسب ميزان وارده و سرمايه هر شريک، نسبي و در عين حال الزامي است.
تبديل عقد شرکت به عقدي غيرقابل فسخ اشکال دارد.
دکترناصري مقدم بااشاره به ماده 6 آيين نامه و در پاسخ به اين سوال که آيا مي توان شروط ضمن عقد شرکت راکه عقدي جايز است تبديل به شرطي الزام آور و غيرقابل فسخ کرد بيان داشت: در ماده 6 اين آيين نامه آمده است: "مدت اين قرارداد از زمان انعقاد به مدت ....... تعيين گرديد و شريک ضمن عقد خارج لازم، حق رجوع و فسخ قرارداد را از خود سلب وساقط نمود. "و اين موضوع جاي بحث دارد که آيا شرکتي که خود،مبتني بر وکالت است را مي توان با درج در ضمن يک عقد، تبديل به عقد لازم نمود؟ چراکه برخي براين باورند ماهيتي که در ذات خود جايز است را نمي توان به غير قابل فسخ ( لازم) تبديل کرد.
اساس و بنيان مشارکت مدني بر پايه تفاهم است.
عضو هيئت علمي دانشگاه با اشاره به ماده 11 همين قرارداد که آمده است: "شريک با امضاي اين قرارداد متعهد گرديد،مديريت منابع ومصارف موضوع مشارکت را به نحوي به انجام رساند که در پايان دوره مشارکت، سهم الشرکه متعلقه بانک/موسسه اعتباري به علاوه سود ابرازي موضوع مشارکت، اعلامي از سوي شريک، مندرج در برگ درخواست تسهيلات مورخ .... به حساب بانک/موسسه اعتباري منظورگردد. در غير اين صورت شريک ملتزم و متعهد گرديد؛ سهم الشرکه متعلقه بانک/موسسه اعتباري بعلاوه سود ابرازي موضوع مشارکت وضرر وزيان وارده به بانک/موسسه اعتباري را صلح و تبرعا از اموال خود تامين وپرداخت نمايد" بيان داشت: اين ماده از چند زاويه در خور تامل است. نخست آنکه، به تصريح فقيهان،شرکا در سود و زيان حاصل از فعاليت هاي شرکت سهيم اند وحق ندارند،سود يا زيان را ويژه يکي از شرکا کنند؛ آنان تاکيد مي ورزند که اساس و بنيان شرکت بر پايه تفاهم شکل گرفته است و نهادن بار زيان بر روي دوش يکي از طرفين آن، مخالف مقتضاي شرکت است. بنابراين شرطي که در ماده 11 آمده با ديدگاه رايج فقيهان در تضاد است. نکته ديگر اينکه قانون گذار خواسته با استفاده از عقد صلح اين مشکل را به نوعي حل کند اما اين راه حل کارساز نيست چراکه باشرط صلح، ماهيت عقد شرکت دچار تحول و دگرگوني مي شود. وي گفت: متاسفانه اين نوع شرط ها غالبا به سود موسسات دولتي و يکطرفه است و اين درحالي است که با احکام ديني وروح شريعت هم مخالف است.
دو اشکال شرعي ديگردر ماده 11.
وي بيان داشت: نکته بعدي آن است که اصولاً تعيين سود به اصطلاح ابرازي، صحيح و يا لااقل، الزام آور به نظر نمي‌رسد تا به سبب بر آورده نشدن آن، حق مطالبه‌اي براي بانک ايجاد شود. همچنين اشکال ديگري که مي‌توان به اين ماده گرفت آن است که اين نوع تضمين شريک، به اصطلاح، «ضمان ما لم يجب» است يعني هنوز، ديني ايجاد نشده است، ما او را ضامن قرار مي‌دهيم.
تعيين قيمت خريد توسط بانک ظالمانه است.
استاد حوزه و دانشگاه ماده 12 آيين‌نامه را ظالمانه دانست. ماده 12 چنين مي‌گويد:"درپايان مدت قرارداد،پس از وضع تمامي هزينه هاي مشارکت، مانده حساب مشترک مشارکت مدني پس از برداشت سرمايه هر يک از شرکا نشان دهنده سود مشارکت مي باشد و سود مذکور به نسبت .... درصد سهم بانک/ موسسه اعتباري و .... درصد سهم شريک بين بانک/موسسه اعتباري وشريک تقسيم خواهدشد. در صورتي که قرارداد قبل ازانقضاي مدت به هر دليل فسخ گردد: اولا؛ چنانچه سود قابل محاسبه باشد به تناسب مذکور در اين ماده بين بانک/موسسه اعتباري وشريک تقسيم و سهم شريک به حساب وي منظور خواهد شد.ثانيا؛ درصورتي که موضوع مشارکت به فروش نرفته باشد، به قيمت روز يا قيمت مورد موافقت بانک/موسسه اعتباري توسط شريک شخصا خريداري و وجه آن به حساب مشترک مشارکت مدني واريز و سود حاصل به تناسب مقرر فوق بين بانک/موسسه اعتباري و شريک تقسيم و سهم سود شريک به حساب وي منظور خواهد شد."
دکترناصري مقدم افزود:چالشي که جلب نظرمي کند تعيين قيمت خريد موضوع مشارکت توسط بانک است که بدون وجه و ظالمانه است. همان طورکه بيان شد اولا شرکا در سود وزيان حاصله با هم سهيم اند وثانيا اگر بناشود مال الشرکه وسرمايه شرکت به فروش رسد بايد بر اساس توافق همه شرکا باشد و هيچ يک از دو طرف، حق تحميل قيمت را بر ديگري ندارد.ناصري مقدم در خاتمه بيان داشت به تصريح قانون اساسي و با توجه به اين که قوانين کشور بايد بر اساس آموزه‌هاي ديني تنظيم و تدوين گردند، به نظر مي‌رسد در پاره‌اي قوانين، به دليل شتابزدگي يا عدم استفاده از کارشناسان ديني، مواردي از مخالفت با تعاليم ديني ديده مي‌شود. افزون بر آن، حتي عقل سليم نيز با اين گونه رويکردها مغايرت دارد. بنا بر اين، بايددر تدوين قوانين به ويژه در حوزه امور اقتصادي، بيش از پيش دقت و توجه شود.
مصوبه شوراي پول واعتبار، رباي بانکي است.
درهمين رابطه عضو ناظر شوراي پول و اعتبار تصويب قرارداد مشارکت مدني را به معناي ترويج ربا در سيستم بانکي دانست. دکتر احمد توکلي در پاسخ به سوال خبرنگار خراسان مبني بر شرعي بودن تعيين نرخ سود در عقود مشارکت مدني که درماده 11بدان اشاره شده، بيان داشت: در قراردادهاي مشارکت مدني، البته مشارکت واقعي و منصفانه، نه از نظر شرع تعيين نرخ سود مجاز است، نه در تجارت دو شريک با هم چنين مي کنند و نه قانون اجازه مي‌دهد. اين عضو ناظر شوراي پول و اعتبار ضمن اشاره به اينکه در اين حالت نرخ سود مشخص شده است، گفت: آيين‌نامه مذکور، ظالمانه و غيرقانوني است.
برخي احکام آيين نامه ظالمانه است.
دکتر توکلي همچنين در مورد ماده12 افزود: متن اين ماده به ما مي گويد اگر به هر دليلي مثلاً به دليل رکود، توليد حاصل از اين مشارکت فروش نرود بانک با اين اختيار به هر قيمتي که خودش دلش خواست شريک را مجبور به خريد محصول کند. بنده به اين احکام در آيين نامه ظالمانه مي‌گويم.
کارکرد ربوي پول بايد متوقف شود.
اين اقتصاددان ضمن اشاره به اينکه اصلاح اين آيين نامه ها هزينه توليد ملي را به شدت مي کاهد چراکه ضد رکود و تورم است، گفت: تلاش داريم که قراردادهاي ظالمانه و ضدتوليدي در جهت توليد سرمايه گذاري و توليد اشتغال اصلاح و کارکرد ربوي پول متوقف شود.
ماده 11 به معناي صلح ربوي است.
همچنين عضو شوراي فقهي بانک مرکزي درگفت وگو با خراسان با اشاره به ماده 11قرارداد عقود مشارکت مدني مصوب شوراي پول و اعتبار بيان داشت اين ماده قرارداد را از ماهيت شرکت خارج مي‌کند.
حجت الاسلام دکتر سيد عباس موسويان درباره شرعي يا غيرشرعي بودن مصوبه اخير شوراي پول واعتبار مبني بر آيين نامه جديد قرارداد مشارکت مدني گفت: مواد 11 و12 به هيچ وجه قابل توجيه نيست. به ويژه بند 11 از دوجهت اشکال دارد اولا صلح ماهيت قرارداد راتغيير مي‌دهد و خواص عقود مشارکت مدني را مي گيرد به عبارت ديگر اين قرارداد را تبديل به قرض با بهره ثابت مي سازد. چراکه آن طرفي که از بانک تسهيلات گرفته چه سود کند و چه سود نکند ويا اگر حتي ضرر کند بايد به بانک بهره‌اي را بپردازد و اين درحقيقت همان قرارداد با تضمين سود است که ماهيت شرکت را از بين مي‌برد و مخالف مقتضاي عقدشرکت است. قرض با بهره ثابت قرارداد را ربوي مي کند و چنين حالتي مجاز نيست.
سود مورد انتظار نبايد مبناي تسويه حساب باشد.
دکتر موسويان در پاسخ به اين سوال خراسان که آيا اصولا درقراردادهاي مشارکت مدني تعيين نرخ سود مجاز است يا خير تصريح نمود: در قرارداد مشارکت مدني چند نرخ سود داريم. نرخ سود انتظاري عيب ندارد. يعني بانک بپرسد چقدر انتظار سود داريد و درصدي مشخص شود. درواقع سود مورد انتظار اصطلاحا براي تصميم گيري است نه براي تسويه حساب، ليکن متاسفانه بانک ها سود مورد انتظار را مبناي تسويه حساب قرارمي دهند که نادرست است.
بانک ها زحمت حسابرسي را به خود نمي‌دهند.
عضو هيئت علمي پژوهشگاه فرهنگ وانديشه با اشاره به اينکه تسويه قرارداد برحسب سود تحقق يافته بايد داده شود و به تناسب سرمايه اين سود تقسيم شود افزود: چون بانک ها زحمت حسابرسي را به خود نمي دهند و سود مورد انتظار را مبناي تسويه قرار مي‌دهند. نتيجه اين مي شود که در مواقعي که فعاليت هاي توليدي يا بازرگاني به سود دهي بالايي برسد بانک ها يا موسسات مالي بيشترين بهره را مي‌برند و گيرنده تسهيلات به حقش نمي‌رسد و در برخي فعاليت‌ها يا پروژه ها که سودي نداشته و يا حتي ضرر هم کرده اين گيرنده تسهيلات است که حقش تضييع مي شود.
مصالحه بر سود در صورت ضرر حرام است.
موسويان با بيان اينکه صلح ربوي نمي‌تواند ربا را به غير ربا تبديل کند بيان داشت: در واقع سود موقعي مورد مصالحه قرار مي گيرد که اصل سود محرز است و حد وسطش مصالحه مي‌شود اما در جايي که مي‌دانيم پروژه يا فعاليت توليدي با ضرر مواجه شده مصالحه بر سود مصداق روشن اکل مال به باطل است.
ماده 12 مشکل تحميل به شريک را دارد.
موسويان تصريح کرد: همچنين ماده 12 هم اگر قسمت اول را مبنا قرار دهيم يعني به قيمت روز يا بازار باشد بلامانع است و مشکلي ندارد چون در مباحث اختلافي قيمت بازار مانعي ندارد اما اگر مبنا قيمت مورد موافق بانک باشد مشکل تحميل را دارد و شريک موظف است طبق قرارداد، قيمت مورد موافقت بانک را شخصا خريداري کند. اين عضو شوراي فقهي بانک مرکزي در خاتمه با اشاره به اينکه مصوباتي که در نظام بانکي انجام مي‌شود ضرورت وجود نهاد فقهي را مي‌طلبد، خواستار حذف يا تبديل بند 11 و 12 به موارد مشروع شد.
منبع: روزنامه خراسان، به تاریخ یکشنبه 1392/09/10، شماره انتشار 18564.
مطالب مرتبط: