فرشته ملاکریمی
مبحث شروط ضمن عقد یکی از مهمترین و پرکاربردترین موضوعات در زمینه فقه معاملات است. تعریف، احکام و تشخیص انواع این شروط در قرادادهای بانکی دقیقاً مطابق آن چیزی است که در فقه و حقوق اسلامی آمده است. در عقود بانکی توافقات متعاقدین در صورت برخورداری از شرایط صحت می‌تواند به صورت شرط در ضمن عقد بیاید. مواردی همچون نحوه بازپرداخت ثمن، وکالت، ضمانت، وجه التزام و ... از جمله شروط ضمنی در عقود بانکی است. این شروط معمولاً به طور صریح در ضمن عقد بیان می‌شوند؛ لذا از جهت چگونگی بیان اراده، شرط صریح به شمار می‌آیند.ممکن است در عقودی مثل فروش اقساطی، مرابحه، استصناع و ... برای مبیع (کالا) صفت خاصی شرط شود به گونه‌ای که عقد بر اساس آن بنا گردد. حال اگر این شرط صراحتاً در عقد بیان نشود، مصداق شرط ضمنی بنایی است؛ چرا که عقد براین پایه بنیان شده که مبیع از آن صفت خاص برخوردار باشد.
مواردی همچون زمان و مکان اجراي تعهد، سالم بودن عوضین و ... اگر به صورت ديگري شرط نشده باشد، به عنوان شرط ضمنی عرفی لازم‌الوفاء هستند. نکته قابل تأمل در شروط ضمنی این است که همانند شرط صریح می‌بایست از شرایط صحت شرط برخوردار باشد. لذا اگر امری که فاقد شرایط صحت است و شرط فاسد محسوب می‌شود، به طور غیر صریح و ضمنی در قرارداد گنجانده شود، قطعاً باطل است.به عنوان مثال شرط فاسدی همچون شرط زیاده و انتفاع در عقد قرض غیر مشروع و باطل است خواه این شرط به صورت صریح در قرارداد ذکر شود خواه در متن عقد صراحتا ذکر نشود ولی طرفین معامله قرض را بر پایه ی تأدیه بدهی همراه با اضافه و زیاده منعقد نمایند. اگر اینگونه باشد به نظر می‌رسد شرط انتفاع به عنوان شرط ضمنی بنایی تلقی و در نتیجه محکوم به حرمت و بطلان می شود.
همچنین اگر از نظر عرف قرائنی وجود داشته باشد مبنی بر اینکه متعاملین قرض را به گونه‌ای منعقد کرده‌اند که پرداخت زیاده یا انتفاعی در آن مفروض و مسلم گرفته شده، مصداق شرط ضمنی عرفی است و به نظر غیر مشروع می‌آید. اگر چه این مسأله در متن عقد گنجانده نمی‌شود ولی رفتار متعاملین نشان می‌دهد که قرض به شرط زیاده و انتفاع صورت گرفته است. به دیگر سخن عرف از طریق لفظ يا عملى که بیانگر قصد متعاملین است، تشخیص می‌دهد که متعاملین عقد قرض را به شرط زیاده و انتفاع قصد نموده‌اند.
حال از آنجایی که قرارداد قرض در نظام بانکی به عنوان یکی از ابزارهای تجهیز و تخصیص منابع مورد استفاده قرار می‌گیرد، توجه به این مسأله دارای اهمیت است. مطابق مقررات بانکی نهادهای فعال در حوزه تأمین مالی مکلفند در استفاده از قرارداد قرض به عنوان یکی از روشهای اعطای تسهیلات از اشتراط هر نوع شرط زیاده و نفعی خواه به صورت شرط صریحی یا ضمنی بنایی پرهیز نمایند. به عنوان مثال ممکن است فرآیند اعطای تسهیلات قرض‌الحسنه به گونه‌ای باشد که متقاضی تسهیلات نخست می‌بایست مبلغ معينى را به بانك قرض دهد تا در مقابل بانك نیز بعد از مدتى مثلا دو برابر به او قرض دهد. در این حالت اعطای قرض به افراد متقاضی منوط به قرض دادن آنان به بانک شده است. در فقه این رویه به عنوان «قرض به شرط قرض» مصطلح است. یعنی در مقابل قرضی که تو به من می‌دهی، من نیز به تو قرض می‌دهم. اگر چنین چیزی به صورت شرط صریح در متن قرارداد قرضگنجانده شود به طور قطع به جهت ربوی بودن شرط فاسد و باطل خواهد بود. چنانچه فقها بر این مطلب اتفاق‌نظر دارند. لکن در این زمینه یک نکته قابل تأمل وجود دارد مبنی بر اینکه اگر طرفین در قرارداد چنین شرطی را صراحتا بیان نکنند ولی قرارداد را با ملاحظه این شرط قصد نمایند به نحوی که اگر شرط منتفی شود بالطبع قرارداد نیز منتفی می‌گردد (یعنی به اگر فرد به بانک یا موسسه قرض ندهد، بانک نیز به وی قرض نخواهد داد) آیا مصداق شرط ضمنی بنایی خواهد بود؟
اگر پاسخ به این سوال مثبت باشد این شرط علی رغم عدم تصریح در قرارداد به جهت ربوی بودن باطل خواهد بود.
البته به نظر می‌رسد این مسأله نیاز به تأمل بیشتری دارد؛ چرا که اولا می‌بایست قصد واقعی طرفین معامله از روی قرائنی همچون گفتار و عمل مشخص و احراز شود. ثانیا عرف عامه هم می‌بایست اتفاق نظر داشته باشد که متعاملین حقیقتاً قرض را به شرط قرض قصد کرده‌اند و تنها تصریح آن در قرارداد واقع نشده است. به بیان دیگر قضاوت در مورد این مسأله به چگونگی قصد بانک و مشتری و فهم عرف از رفتار آنان برمی‌گردد.
لازم به ذکر است برخی از فقها بر این باورند که فرآیند اعطای تسهیلات قرض‌الحسنه به شرط سپرده‌گذاری اگر در زمره قوانین و مقررات بانک باشد و نه به صورت شرط بلکه به صورت مقاوله و گفتگوی شفاهی بین طرفین معامله مورد توافق قرار گیرد، از جهت شرعی بلااشکال است.
در این زمینه آیت‌الله سبحانی فرموده‌اند:
«اگر بانک به صورت کلی اعلام کند: به کسانی وام می‌دهم که مبلغی در حساب خود به مدت شش ماه داشته باشند، وام می‌دهم و طرف پس از آگاهی از این تصمیم، مبلغی را در بانک بگذارد و پس از گذشت زمان، وام بگیرد، اشکال ندارد، ولی اگر چنین شرطی را جز قرارداد کنند، در این صورت وام مذکور ربوی می‌شود».
آیت الله مکارم شیرازی نیز فرموده‌اند:
«اگر اين كار به صورت قرارداد بين آن افراد انجام شود، اشكال ربا دارد؛ تنها راه صحّت آن اين است كه قصد همه وام قرض الحسنه باشد؛ ولى همه آنها اخلاقاً مقرّرات آن صندوق را رعايت كنند؛ بى آن كه تعهّد شرعى يا قانونى داشته باشند».
همچنین در رابطه با جواز دریافت خسارت تأخیر تأدیه از مشتریان متخلف نیز می‌توان شرط ضمنی عرفی را به عنوان یکی از مبانی فقهی و حقوقی مطرح نمود. توضیح اینکه اگر در ضمن قراردادهای بانکی شرط شود که مشتری در صورت تخلف از پرداخت به موقع دیون با وجود برخورداری از تمکن مالی، می‌بایست به بانک خسارت تأخیر پرداخت نماید، چنین شرطی از مفاد قرارداد و جزء آن به شمار مي‌رود و به حکم قاعده «المؤمنون عند شروطهم» لازم الوفاء است. طبق این شرط، مشتری متعهد می‌گردد در صورت تخلف از تأدیه به موقع، مبلغی را به عنوان خسارت به بانک تملیک نماید. بنابراین بانک‌ها تنها در صورت اشتراط خسارت تأخیر در ضمن عقد اصلی، اجازه دریافت خسارت دارند و در صورتی که چنین شرطی در قرارداد مابین بانک و مشتری وجود نداشته باشد، نمی‌توان مشتریان متخلف را ملزم به پرداخت جریمه نمود. اما به نظر مي‌رسد در صورت پذیرش مبنای ضمان کاهش ارزش پول با توجه به دلایلی که برخی از فقها مطرح می‌نمایند و همچنین با واقع‌بینی بیشتر در مورد عرف کنونی و با استناد به «شرط ضمنی عرفی»، دریافت خسارت تأخیر لزوماً نیازی به اشتراط در ضمن عقد ندارد. در واقع بدون چنین شرطی هم بانک مي‌تواند بر علیه افراد متخلف اقامه دعوا کند و از آنها مطالبه خسارت نماید. زیرا این افراد از وفای به دین در سررسید مقرر تخلف ورزیده اند و به بانک خساراتی وارد نموده اند که ریشه در عدم ایفای تعهدات مشتریان در مدت معین دارد. بنابراین بانک می‌تواند با اثبات اینکه اختیار موقع انجام با او بوده و انجام تعهد را نیز مطالبه کرده است، ادعای خسارت کند.
لذا در صورتی که بدهکار در تأدیه دین تأخیر کند و به جهت افزایش فاحش نرخ تورم، خساراتی به بانک وارد شود، عرف جبران این خسارات را لازم مي‌داند و بدون جبران این خسارات، ادای دین را محقق نمي‌داند، حتی اگر در قرارداد هم شرط نشده باشد و این همان تصریح عرفی است که به منزله تصریح قانونی یا تصریحی است که توسط طرفین قرارداد صورت مي‌پذیرد. در ماده 522 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) نیز که در مباحث بعدی از آن سخن خواهیم گفت، مطالبه خسارت تأخیر به اشتراط آن در ضمن قراداد منوط نشده است و در صورت تخلف مدیون از وفای به دین با وجود تمکن مالی، طلبکار مي‌تواند خسارت تأخیر را در فرض کاهش شدید ارزش پول، بر اساس شاخص قیمت سالانه کالا که بانک مرکزی آن را اعلام می‌کند، مطالبه نماید. در این فرض خسارت تأخیر تأدیه حتی محتاج به اثبات هم نیست و صرف تأخیر در پرداخت و تغییر فاحش قیمت سالانه برای مطالبه کافی است. البته اثبات اینکه طلبکار هیچ خسارتی از تأخیر ندیده است، امکان دارد و بدهکار را از دادن خسارت معاف می‌کند. با این وجود شوراي نگهبان (مورّخ 28/11/1361) دريافت مبلغي به عنوان جريمة تأخير تأديه در قراردادهاي بانكي را تنها در صورتي كه به عنوان شرط ضمن عقد در متن قرارداد آمده باشد، مجاز اعلام کرده است.
نظریه شرط ضمنی عرفی می‌تواند مبنایی برای قضاوت در مورد مشروعیت و مقبولیت این گونه پدیده‌ها باشد. البته به دلیل مخالفت برخی از فقها و با توجه به دشواری احراز شروط ضمنی عرفی، این سوال مطرح است که در چه مواردی می‌توان به این مبنا استناد نمود؟ به نظر می‌رسد پاسخ به این سوال نیازمند دقت و تأمل بسیاری است و می‌بایست در مطالعات و پژوهش‌های آتی مورد توجه و مداقه محققین واقع شود.
منبع: روزنامه ایران، ویژه‌نامه بانکداری اسلامی، تاریخ چاپ ۱۳۹۴/۰۶/۱۰، ص 140.