فرشته ملاکریمی (کارشناس پژوهشی)
طبق اصل آزادی اراده، طرفین معامله حق دارند توافقات خود را به صورت تعهد و شرط در ضمن قرارداد بگنجانند. شرط عبارت است از تعهد. تعهد یکی از امور اعتباری است که اعتبار کننده انجام و ایفای آن را اعتبار و فرض می‌کند. کسی که شرط و تعهد بر عهده وی قرار داده شده است، مشروطٌ علیه و کسی که شرط به نفع وی مقرر گردیده است، مشروطٌ‌له خوانده می‌شوند.
البته این شروط می‌بایست از شرایط صحت یعنی قرار داشتن در ضمن عقد، مشروع بودن، مقدور بودن، معلوم بودن، معقول بودن وعدم مخلافت با مقتضای عقد برخوردار باشد.
شروط ضمن عقد از جهات مختلف تقسیم شده است. ما در این نوشتار برآنیم اقسام شرط را از جهت چگونگی بیان اراده به صورت اجمالی توضیح دهیم.
اقسام شرط ضمن عقد بر اساس چگونگي بيان اراده
شروط ضمن عقد از حیث نحوه و چگونگی بیان به دو قسم شرط صریح و ضمنی تقسیم شود. در واقع طرفين عقد يا اراده‌ي خود را براي شرط در متن عقد ذکر مي‌کنند و گاهي نيز اراده را صريحاً ذکر نمي‌کنند. به اين ترتيب شرط بر اين اساس به صريح و ضمني تقسيم مي‌شود.
1- شرط صريح عقد
شرط صريح شرطي است که صراحتاً در متن عقد ذکر مي‌شود و هر يک از طرفين عقد موظفند به شرط مذکور عمل نمایند و متعهد نمي‌تواند از ايفاي شرط تصريح شده در عقد شانه خالي کند. تصريح به معناي ذکر مستقيم شرط است. مثلاً اگر در متن عقد بيع، اوصافی براي مبيع همچون رنگ یا جنس خاص ذکر شود، اين اوصاف شرط صريح محسوب مي‌گردند و در فرض تخلف، مشتری می‌تواند قرارداد را فسخ نماید. (محقق داماد، 1406،ج2، ص53)
2- شرط ضمني عقد
تعهدي را که عيناً در متن عقد نوشته نمي‌شود، شرط ضمني مي‌گويند. چه پيش از عقد ذکر شود و عقد بر مبنای منعقد شود؛ يا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و عرف و ساير قرائن استنباط گردد. اين شروط ضمني نیز دو دسته مي‌باشد: شروط ضمني بنايي و شروط ضمني عرفي.
الف) شرط ضمني بنايي
اين شرط که از ابتکارات فقهاي اماميه است، یکی از اقسام شروط ضمني محسوب می‌شود که طبيعت ويژه‌ي خود را دارد. اين شرط از نظر بعضي از فقها صحيح و از نظر عده‌اي باطل است. برخی نیز معتقدند حکم شرعی این شروط با ملاحظه‌ی نوع شرط و نوع عقد متفاوت خواهد بود.
فقهایی که رأی به صحت این نوع شرط داده‌اند، اینگونه استدلال نموده‌اند که آیه «اوفوا بالعقود» و روایت «المؤمنون عند شروطهم» دلیل عام است و و موردى را كه عقد با لحاظ آن بنا گرديده نيز شامل مى‌گردد. (همان، ص54)
در تأييد اين نظر، علاوه بر توجيه فقهى، توجيه علمى و كاربردى برگرفته از واقعيتهاى موجود در عرصه تجارت و بازرگانى نيز وجود دارد. نگاهى به معاملات مهم و كلان نشان مى‌دهد كه قرارداد، يك جريان ممتد و به هم پيوسته است كه از چندين نشست و گفتگو و مذاكره و سرانجام ايجاب و قبول تشكيل مى‌گردد. براى تعيين مفاد چنين قراردادى معقول نیست که صرفا ايجاب و قبول را پايه و مبدأ قرار داد؛ زيرا بديهى است كه متعاملين هنگام ايجاد قرارداد، همه قرارها و توافق‌هاى خود را در قالب ايجاب و قبول نمى‌گنجانند و ممکن است همه آنچه را که در مذاكرات مقدماتى بر روی آن به توافق می‌رسند، به شرط تبدیل نکنند؛ به عبارت دیگر طرفين بعضى از شروط و قيود را در مرحلۀ گفتگوهاى مقدماتى بيان می كنند و ديگر خود را از تكرار آنها در قرارداد بى‌نياز می‌بينند. لذا نگاهى به معامله و اراده طرفین آن نشان مى‌دهد نمى‌توان به شروطی كه متعاملين هنگام عقد به آنها توجه داشته باشند و عقد را بر آن اساس بنا کرده‌اند، بی‌توجه بود. (همان، ص58)
قانون مدنی در رابطه با این شروط نیز از همین دیدگاه تبعیت نموده و این دسته از شروط را لازم الوفا دانسته است. ماده 1128 قانون مدني به این صحت این شرط اشاره می‌کند.
«هرگاه در هر یک از طرفین (یعنی عوضین) صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد صفت مذکور بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناَ بر آن واقع شده باشد».
ب) شرط ضمني عرفي
اگر چيزي آنقدر متعارف باشد که عرف عامه همه آن را قابل قبول بدانند، از لوازم عرفي عقد محسوب می‌شود. يعني عرف، التزام به آن را به عنوان شرط بر طرفين عقد تحميل مي‌کند، مگر خلاف آن در عقد تصريح شده باشد. در اين شروط گاه طرفين به مفاد شرط مزبور در حال انشا و انعقاد عقد توجه تفصيلي دارند و گاه چنین توجهی ندارند ولو اينکه شرط به نحو اجمال مورد قصد آنان باشد. (محقق داماد، 1388، ص283)
نقد بودن ثمن معامله، لزوم پرداخت فوري ثمن و تحويل مبيع، سالم بودن مبيع، پرداخت ثمن به وجه رايج و امثال آن، همه از قبيل شروط ضمني هستند که نيازي به توافق طرفين ندارد و از لوازم عرفي عقد است. در واقع اين شروط مقدماتی است که عرف عمل به آن را در جهت تحقق توافقی که به صورت عقد بین افراد صورت گرفته، لازم می‌دانند. به عبارت دیگر تعهد به انجام دادن کاري، بطور ضمني مستلزم تعهد به فراهم ساختن مقدمات آن نيز هست. در مورد اين شروط نه پيش از عقد نه پس از آن توافقي وجود ندارد اما التزام طرفین به آن واجب است مگر در صورتی که توافقی در جهت خلاف آن اثبات نشود.
البته تشخیص این نوع شروط بسيار مشکل است؛ زيرا بايد ثابت شود که آنچه که به حکم عقل يا قانون يا عرف لازمه‌ي مفاد عقد است، مورد توجه طرفين عقد بوده و آن را اراده کرده‌اند. اين دشواري در تعيين لوازم عرفي و عقلي هر عقدی بيشتر احساس مي‌شود زيرا قضاوت افراد معقول در مورد آن يکسان نخواهد بود. لذا بايد قبول کرد که آنچه به عنوان شرط ضمني عرفي به طرفين عقد نسبت داده مي‌شود در واقع به آنها تحميل مي‌شود.
فقها شروط ضمني را از مقتضيات اطلاق عقد مي‌دانند که از نظر عقل و عرف نيازي به تصريح در عقد ندارد و طرفين عقد مستلزم به رعایت آن مي‌باشند.
ادله بسياري در تأثير شرط ضمني عرفي معرفي شده است. اولين دليل این است که شرط ضمني عرفي، مدلول التزامي قرارداد است و در نتيجه به دنبال انشاي قرارداد، آن نيز انشا مي‌گردد. یعنی هرگاه مفهوم عقد در ذهن تصور می‌شود، شرط ضمني نیز به دنبال آن به ذهن متبادر می‌گردد.
در واقع از نظر عقل و عرف رابطه این شروط با عقد، رابطه لازم و ملزوم است به نحوی که با ايجاد لازم، ملزوم نيز به وجود می‌آید. به عنوان مثال سلامت عوضين از لوازم قراداد است. لذا هرگاه قرادادی منعقد شود این مسأله به ذهن خطور می‌کند که کالا و بهای آن می‌بایست فاقد عیب و سالم باشد. این شرط نيازي به تصريح در عقد ندارد و در صورت معیوب بودن عوضین، قرارداد قابل فسخ و برهم‌زدن است.
برای اثبات این شروط به دلایل نقلی نیز استناد شده است. این دلايل نقلي همان دلايل شروط ضمن عقد است؛ زيرا اين شروط هويت جدايي از شروط ضمن عقد ندارند بنابراين ادله «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» شروط ضمني عرفي را نيز در بر مي‌گيرد. همچنين ادله عمومی صحت معاملات در مورد اين شروط نیز مطابقت می‌کند؛ چون اين شروط از توابع و ضمائم عقد محسوب است. (محقق داماد، 1406، صص 60-63)
در قانون مدني مواد بسياري به شرط ضمني عرفي اشاره مي‌کند هر چند هيچ ماده‌اي آن را تعريف نمي‌نمايد. مثلاً ماده 454 قانون مدني به صراحت از اصطلاح شرط ضمني استفاده کرده است و آن را صحيح و مشروع دانسته است.
«هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی‌شود مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صراحتاَ یا ضمناَ شرط شده که در این صورت اجاره باطل است».
همچنين در ماده‌ي 344 قانون مدني نيز اين شرط ذکر شده هر چند اين شرط ضمني در اين مواد به صورت مطلق به کار رفته اما حتماً شرط ضمني عرفي را در بر خواهد گرفت.
«اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تأدیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است مگر اینکه بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجاری وجود شرطی یا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بیع ذکری نشده باشد»
طبق قانون مدني مواردی همچون زمان اجراي تعهد، مکان اجراي تعهد، مسئول تأديه هزينه‌هاي ايفاي تعهد، توابع مبيع، تسليم مبيع و تأديه ثمن، سلامت مبيع و ... اگر به صورت ديگري شرط نشده باشد بر اساس شرط ضمني عرفي قابل توجيه و حکم مي‌باشد.
شروط ضمن عقد در قراردادهای بانکی
مبحث شروط ضمن عقد یکی از مهمترین و پرکاربردترین موضوعات در زمینه فقه معاملات است. تعریف، احکام و تشخیص انواع این شروط در قرادادهای بانکی دقیقاَ مطابق آن چیزی است که در فقه و حقوق اسلامی آمده است.
در عقود بانکی توافقات متعاقدین در صورت برخورداری از شرایط صحت می‌تواند به صورت شرط در ضمن عقد بیاید. مواردی همچون نحوه بازپرداخت ثمن، وکالت، ضمانت، وجه التزام، سهم هریک از متعاملین و ... از جمله شروط ضمنی در عقود بانکی است. این شروط معمولا به طور صریح در ضمن عقد بیان می شوند؛ لذا از جهت چگونگی بیان اراده، شرط صریح به شمار می‌آیند.
ممکن است در عقودی مثل فروش اقساطی، مرابحه، استصناع و ... برای مبیع صفت خاصی شرط شود به گونه‌ای که عقد بر اساس آن شرط بنا گردد. حال اگر این شرط صراحتا در عقد بیان نشود، مصداق شرط ضمنی بنایی است؛ چرا که عقد بر پایه ی برخورداری مبیع از آن صفت خاص بنیان شده است.
مواردی همچون زمان و مکان اجراي تعهد، سالم بودن عوضین و ... اگر به صورت ديگري شرط نشده باشد نیز به عنوان شرط ضمنی عرفی لازم‌الوفاء هستند.
نکته قابل تأمل در شروط ضمنی این است که همانند شرط صریح می‌بایست از شرایط صحت شرط برخوردار باشد. لذا اگر امری که فاقد شرایط صحت است و شرط فاسد محسوب می‌شود، به طور غیر صریح و ضمنی در قرارداد گنجانده شود، قطعا باطل است.
به عنوان مثال شرط فاسدی همچون شرط زیاده و انتفاع در عقد قرض غیر مشروع و باطل است خواه این شرط به صورت صریح در قرارداد ذکر شود خواه در متن عقد صراحتا ذکر نشود ولی طرفین معامله قرض را بر پایه‌ی تأدیه بدهی همراه با اضافه و زیاده منعقد نمایند. اگر اینگونه باشد به نظر می‌رسد شرط انتفاع به عنوان شرط ضمنی بنایی تلقی و در نتیجه محکوم به حرمت و بطلان می شود.
همچنین اگر از نظر عرف قرائنی وجود داشته باشد مبنی بر اینکه متعاملین قرض را به گونه‌ای منعقد کرده‌اند که پرداخت زیاده یا انتفاعی در آن مفروض و مسلم گرفته شده، مصداق شرط ضمنی عرفی است و به نظر غیر مشروع می‌آید. اگر چه این مسأله در متن عقد گنجانده نمی‌شود ولی رفتار متعاملین نشان می‌دهد که قرض به شرط زیاده و انتفاع صورت گرفته است. به دیگر سخن عرف از طریق لفظ يا عملى که بیانگر قصد متعاملین است، تشخیص می‌دهد که متعاملین عقد قرض را به شرط زیاده و انتفاع قصد نموده‌اند.
حال با توجه از آنجایی که قرارداد قرض در نظام بانکی به عنوان یکی از ابزارهای تجهیز و تخصیص منابع مورد استفاده قرار می‌گیرد، توجه به این مسأله دارای اهمیت است. مطابق مقررات بانکی نهادهای فعال در حوزه تأمین مالی مکلفند در استفاده از قرارداد قرض به عنوان یکی از روشهای اعطای تسهیلات از اشتراط هر نوع شرط زیاده و نفعی خواه به صورت شرط صریحی یا ضمنی بنایی پرهیز نمایند.
به عنوان مثال ممکن است فرآیند اعطای تسهیلات قرض‌الحسنه به گونه‌ای باشد که متقاضی تسهیلات نخست می‌بایست مبلغ معينى را به بانك قرض دهد تا در مقابل بانك نیز بعد از مدتى مثلا دو برابر به او قرض دهد. در این حالت اعطای قرض به افراد متقاضی منوط به قرض دادن آنان به بانک شده است.
در فقه این رویه به عنوان قرض به شرط قرض مصطلح است. یعنی در مقابل قرضی که تو به من می‌دهی، من نیز به تو قرض می‌دهم.
اگر چنین چیزی به صورت شرط صریح در متن قرارداد قرض گنجانده شود به طور قطع به جهت ربوی بودن شرط فاسد و باطل خواهد بود. چنانچه فقها بر این مطلب اتفاق‌نظر دارند. لکن در این زمینه یک نکته قابل تأمل وجود دارد مبنی بر اینکه اگر طرفین در قرارداد چنین شرطی را صراحتا بیان نکنند ولی قرارداد را با ملاحظه این شرط قصد نمایند به نحوی که اگر شرط منتفی شود بالطبع قرارداد نیز منتفی می‌گردد (یعنی اگر فرد به بانک یا موسسه قرض ندهد، بانک نیز به وی قرض نخواهد داد) آیا مصداق شرط ضمنی بنایی خواهد بود؟
اگر پاسخ به این سوال مثبت باشد این شرط علی رغم عدم تصریح در قرارداد به جهت ربوی بودن باطل خواهد بود.
البته به نظر می‌رسد این مسأله نیاز به تأمل بیشتری دارد؛ چرا که اولا می‌بایست قصد واقعی طرفین معامله از روی قرائنی همچون گفتار و عمل مشخص و احراز شود. ثانیا عرف عامه هم می بایست اتفاق نظر داشته باشد که متعاملین حقیقتا قرض را به شرط قرض قصد کرده‌اند و تنها تصریح آن در قرارداد واقع نشده است. به بیان دیگر قضاوت در مورد این مسأله به چگونگی قصد بانک و مشتری و فهم عرف از رفتار آنان برمی‌گردد.
لازم به ذکر است برخی از فقها بر این باورند که فرآیند اعطای تسهیلات قرض‌الحسنه به شرط سپرده‌گذاری اگر در زمره قوانین و مقررات بانک باشد و نه به صورت شرط بلکه به صورت مقاوله و گفتگوی شفاهی بین طرفین معامله مورد توافق قرار گیرد، از جهت شرعی بلااشکال است.
در این زمینه آیت‌الله سبحانی فرموده‌اند:
«اگر بانک به صورت کلی اعلام کند: به کسانی وام می‌دهم که مبلغی در حساب خود به مدت شش ماه داشته باشند، وام می‌دهم و طرف پس از آگاهی از این تصمیم، مبلغی را در بانک بگذارد و پس از گذشت زمان، وام بگیرد، اشکال ندارد، ولی اگر چنین شرطی را جز قرارداد کنند، در این صورت وام مذکور ربوی می‌شود».
آیت الله مکارم شیرازی نیز فرموده‌اند:
«اگر اين كار به صورت قرارداد بين آن افراد انجام شود، اشكال ربا دارد؛ تنها راه صحّت آن اين است كه قصد همه وام قرض الحسنه باشد؛ ولى همه آنها اخلاقاً مقرّرات آن صندوق را رعايت كنند؛ بى آن كه تعهّد شرعى يا قانونى داشته باشند».
با توجه به فتاوای فوق به نظر می‌رسد قضاوت در مورد بطلان پدیده مذکور نیازمند دقت و تأمل بسیاری است.
منابع
محقق داماد، سید مصطفی، (1406 ق)، قواعد فقه، مركز نشر علوم اسلامى، تهران، چاپ دوازدهم.
ـــــــــــــــــــــــ ، (1388)، نظريه عمومي شروط و التزامات در حقوق اسلامي، مرکز نشر علوم اسلامي، چاپ اول.