عقد صلح؛ دستیاری کارآمد برای قراردادهای بانکی

کد خبر: 161043 شنبه 18 مرداد 1393 - 12:4
عقد صلح؛ دستیاری کارآمد برای قراردادهای بانکی

فرشته ملاکریمی (کارشناس پژوهشی)

عقد صلح در بانکداری اسلامی دارای فواید و کاربردهای فراوانی می‌باشد به گونه‌ای که می‌توان از آن به عنوان عقدی مستقل در کنار سایر عقود بانکی بهره جست.   

در تعریف فقهی، صلح قراردادی است که به موجب آن انسان با دیگری سازش می‌کند که مقداری از مال یا منفعت مال خود را ملک او کند یا از حق خود بگذرد؛ خواه این سفارش در مقابل عوض باشد یا نباشد.[1]

قانون مدنی نیز در ماده 752 در باب صلح می‌گوید: « صلح ممکن است  یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیر آن واقع شود.»

هر چند فایده اصلی عقد صلح رفع تنازع است اما از نظر فقها وجود نزاع و خصومت شرط لازم برای مشروعیت و جواز این عقد نیست و در این رابطه به حدیث نبوی « الصلح جائز بین المسلمین الا صلحا احل حراما و حرم حلالا» استناد شده است. بر این اساس نمی‌توان عقد صلح را منحصر در مواردی دانست که سابقه اختلاف و خصومت در آن موجود باشد؛ بلکه عقد مستقلی است که در کنار سایر عقود استفاده می‌شود.

در واقع وقتى ماهيت و حقيقت صلح را نوعى سازش و توافق تشكيل مى‌دهد و به همين جهت از بقيۀ عقود مانند بيع، اجاره، عاريه، هبه و ... ممتاز مى‌گردد، طبیعتا معاملۀ مستقلّى خواهد بود. یعنی تابع عقود ديگر نیست هر چند كه اثر عقود ديگر را داشته باشد؛ يعنى اگر در قالب صلح چیزی به دیگری فروخته شود این صلح فايدۀ بيع را دارد، ولى بيع نيست یا اگر با استفاده از صلح منافعی اجاره داده شود، فایده اجاره را دارد ولی اجاره نيست بلكه خود عقدى مستقل است.

لذا قانون مدنى در مادّۀ 758 در اين رابطه چنين مى‌گويد: «صلح در مقام معاملات هر چند نتيجۀ معامله را كه به جاى آن واقع شده است مى‌دهد، لكن شرايط و احكام خاصّۀ آن معامله را ندارد. بنابراين، اگر مورد صلح عين باشد در مقابل عوض، نتيجۀ آن همان نتيجۀ بيع خواهد بود، بدون اينكه شرايط و احكام خاصّۀ بيع در آن مجرى باشد».

با توجه به مفهوم گسترده‌اى كه فقه و قانون مدنى براى صلح برگزيده (يعنى صلح را مخصوص رفع مخاصمه و نزاع ندانسته است) و صلح را به عنوان يك عقد مستقل پذيرفته است، صلح بلاعوض نیز معتبر است چنانكه قانون مدنى در مادّۀ 757 این مسأله را تصریح نموده است: «صلح بلا عوض نيز جايز است».

بنابراين، مى‌توان با لفظ صلح و مجاناً مالى را به ديگرى بخشيد يا حق انتفاع ملكى را‌ به دیگری واگذار كرد. البته در مقام عمل كمتر اتفاق مى‌افتد كه صلح مجانى و بدون عوض باشد.

 

لزوم و جواز صلح

عقد صلح عقدی لازم است و هیچ یک از طرفین نمی‌توانند آن را فسخ کنند مگر در صورت تخلف از شرط يا اینکه حق فسخ در ضمن قرارداد شرط شده باشد.

در مادّۀ 760 ق. م آمده است: «صلح عقد لازم است اگر چه در مقام عقود جايزه واقع شده باشد ...»‌

 

مشروعیت صلح

عقد صلح مجاز است مگر در شرایطی که موجب حرام شدن حلالی و یا حلال شدن حرامی گردد. در واقع  صلح يكى از تعهدات است و بايد مورد آن علاوه بر داشتن ماليت و منفعت عقلايى، مشروع نيز باشد. بنابراين، هرگاه بخواهند بر اساس صلح، حلالى را حرام يا حرامى را بر خود حلال نمايند، عقد محکوم به بطلان است. زيرا شارع مقدس چنين صلحى را ممنوع اعلام فرموده است. در این باب روایتی از رسول خدا صلّى اللّه عليه و آله و سلم موجود است که «الصّلح جائز بين المسلمين الّا صلحا احلّ حراما او حرّم حلالا».

در مادّۀ 754 ق. م، آمده است: «هر صلح نافذ است جز صلح بر امرى كه غير مشروع باشد».

طبق این توضیحات نمی‌توان از طریق قرارداد صلح اقدام به مصالحه بر موارد غیر مشروع همچون دریافت ربا نمود؛ چرا که حرمت ربا از مسلمات فقه است و در قرارداد صلح نیز جریان دارد لذا صلح ربوی به اجماع فقها حرام و باطل می‌باشد.

 

امتیازات عقد صلح

-       عقد صلح قراردادی است لازم و جز با توافق طرفین فسخ نمی‌شود.

-       موضوع صلح دارای وسعت زیادی است و می‌توان از طریق آن انواع فعالیت‌های اقتصادی مشروع را انجام داد.

-       در قرارداد صلح، طرفین می‌توانند به هر نحوی که بخواهند روی اوصاف موضوع قرارداد و کیفیت پرداخت بهای آن از جهت زمان، مکان و نحوه پرداخت به توافق برسند.

-       در قرارداد صلح طرفین می‌توانند برای پرهیز از ضرر و زیان خود، انواع پیشامدها را پیش‌بینی کرده، متناسب با آن شرط مناسبی چون شرط خیار فسخ بگنجانند.[2]

 

برخی از موارد کاربرد صلح در عقود بانکی

بکارگیری قرارداد صلح در کنار قراردادهای بانکی دارای فواید و آثار متعددی است از جمله:

·       در مواردی که قراردادی جایز است و طرفین می‌خواهند لازم باشد، می توانند مفاد آن را از طریق صلح لازم نمایند. برای مثال می توان مفاد قراردادهای جعاله، مضاربه و شرکت را به صلح انشاء کرد تا لازم گردد.

·       در مواردی که به جهت نبود یکی از شرایط خاص، قراردادهای معین باطل می‌شود، می‌توان مفاد آن را به قرارداد صلح انشا کرد، برای مثال می‌توان موارد دین به دین، کالی به کالی، بیع سلف قبل از سررسید، بیع سلف بدون قبض کل ثمن در مجلس عقد، بیع نقدین بدون قبض فی المجلی، مضاربه با سرمایه غیرنقدی و ... را به صلح انشا کرد.

·       در مواردی که ماهیت قرارداد از جهت عقد یا ایقاع بودن و از جهت لازم یا جایز بودن و از جهت نوع معامله مبهم است، مانند قرارداد استصناع و قرارداد مضاربه در غیرمورد تجارت(سرمایه از کسی و کار از کسی دیگر در بخش صنعت، کشاورزی، مسکن، معدن و خدمات)ـ می‌توان از قرارداد صلح استفاده کرد. برای مثال به جای قرارداد استصناع که محل اختلاف بین فقها است، از مصالحه برای ساخت کالای معین در مقابل بهای معین استفاده کرد یا در مضاربه که از جهت توسعه محل اختلاف است، از مصالحه ترکیب کار و سرمایه در بخش صنعت استفاده شود.

·       در قرارداد شرکت که جایز است می‌توان دو شریک در قالب قرارداد صلح مصالحه کنند که سرمایه از یکی از آنان و سود و زیان برای دیگری باشد.

·       اسقاط کلیه خیارات و همچنین سلب حق فسخ یا اعتراض در قراردادهای بانکی از طریق عقد صلح میسر می‌باشد.

·       می توان در کنار عقد مضاربه، عامل را از طریق صلح نسبت به جبران هزینه‌های احتمالی و خسارات وارده ولو به دلایل قهری ضامن کرد.[3]


[1] . محقق حلی، 1408، شرائع‌الاسلام، موسسه اسماعیلیان، ج2، ص99؛ علامه حلی، بی‌تا، تذکره الفقهاء، ج 16،صص7-8؛ نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام، 1981، ج26، ص211)

[2] . موسویان، سید عباس، 1390، ابزارهای مالی اسلامی(صکوک)، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ چهارم، ص 401.

[3] . پیشین، صص 251- 252.