سهيلا روحاني مشهدي (كارشناس امور حقوقي و قراردادهاي بورس اوراق بهادار تهران)
قبل از تصويب قانون بازار اوراق بهادار مصوب آذرماه 1384، بخشي از امور حقوقي مرتبط با بازار سرمايه كه در قانون تاسيس 1345 پيش بيني نشده بود، توسط سازمان كارگزاران بورس اوراق بهادار و وفق مقررات عمومي حقوقي مطابق رويه‌هاي عملي تهيه شده در امور حقوقي سازمان انجام ميشد. در آن زمان اين رويه‌ها، پاسخگوي نياز بازار سرمايه بود. بعد از تصويب قانون بازار اوراق بهادار، بزرگ شدن بازارسرمايه، افزايش تعداد سهامداران و همچنين تنوع ابزارهاي مالي، ديگر رويه‌هاي موجود پاسخگوي نياز حقوقي بازار سرمايه نبودند. قانون جديد به امور حقوقي بيشتر از قانون سابق ورود و بسياري از چالش‌هاي حقوقي گذشته را مرتفع کرد همچنین همگام با ساير حوزه‌ها به تصويب دستورالعمل‌هاي حقوقي در اجراي مفاد قانون بازار اقدام کرد. در اين مقال به بررسي مختصر عقد رهن در قانون مدني و مقايسه آن با دستورالعمل توثيق اوراق بهادار مصوب 1389/3/29 مي‌پردازيم.
هدف از تصويب دستورالعمل توثيق اوراق بهادار، فراهم کردن شرايطي به منظور رفاه حال سهامداران بود تا سهامداراني كه قصد دريافت تسهيلات از نهادهايي حتي خارج از نهادهاي بازار سرمايه مثل بانك‌ها دارند، بتوانند در برابر اخذ تسهيلات، اوراق بهادار پذيرفته شده در بورس را به عنوان وثيقه دين خود به مرجع تسهيلات دهنده بسپارند و متقابلا متولي بازار سرمايه، اين اطمينان را به طلبكار بدهد كه اوراق بهادار بدهكار را، از نقل و انتقال به نفع طلبكار مصون مي‌دارد و صرفا وفق قانون از اوراق بهادار مسدودي رفع انسداد مي‌کند.
تعريف عقد رهن:
عقد از نظر لغوي به معناي ثبوت، دوام و گرو و در اصطلاح حقوقي عبارت است از قراردادي كه به موجب آن مديون مالي را نزد طلبكار گرو مي‌گذارد. رهن به معناي وثيقه نيز است چون طلبكار را مطمئن مي‌كند كه به هرحال به طلبش ميرسد.
تعريف قانوني عقد طبق ماده 771 قانون مدني: "رهن عقدي است كه به موجب آن مديون مالي را براي وثيقه به داين دهن مي‌دهد. رهن‌دهنده را راهن و طرف ديگر را مرتهن مي‌گويند"
رهن دهنده = راهن = مديون = بدهكار = وثيقه‌گذار = سهامدار(دارنده اوراق بهادار)
مرتهن= طلبكار = وثيقه‌گير
مال مورد رهن = مال مورد وثيقه = مال مرهون = اوراق بهادار
رهن= وثيقه شدن = انتقال از كد مالك اوراق بهادار به كد وثيقه.
فك رهن = آزاد شدن وثيقه = رفع توقيف = رفع انسداد اوراق بهادار.
خصوصيات عقد رهن:
1- در عقد رهن قبض شرط صحت آن است؛ يعني بايد مال مورد رهن (اوراق بهادار) در اختيار مرتهن (طلبكار) قرار گيرد تا عقد رهن به صورت صحيح واقع شود؛ به عبارت ديگر صرف توافق بين طلبكار و بدهكار و انقعاد عقد بين طرفين عقد رهن واقع نمي‌شود. طبق عمومات قانون مدني، قبض بايد با اجازه و درخواست راهن (وثيقه‌گذار) باشد. اين موضوع در ماده 2 دستورالعمل توثيق سهام پيش‌بيني شده است. همچنين طرفين مي‌توانند با هم توافق كنند كه مال مورد رهن در اختيار شخص ثالثي قرار گيرد. در اين صورت شخص ثالث امين و نماينده هر دو است و نمي‌تواند آن را به يكي از آنان بدهد زيرا اين اقدام به سود هر طرف كه انجام شود بر خلاف قاعده امانت است و نبايد او را تنها نماينده طلبكار دانست. (ماده 772 قانون مدني).
در موضوع توثيق اوراق بهادار، شخص ثالث و امين، شركت سپرده‌گذاري مركزي وتسويه وجوه است. اين شركت نهاد مالي تحت نظارت سازمان بورس و اوراق بهادار است و به استناد بند 7 ماده يك قانون بازار اوراق بهادار، وظيفه ثبت، نگهداري، انتقال مالكيت اوراق بهادار و تسويه وجوه را بر عهده دارد. در راستاي اين وظيفه قانوني و بر اساس بند 3 ماده 3 اساسنامه شركت سپرده‌گذاري نقش امانت‌پذيري انواع اوراق بهادار در بازار سرمايه را دارد. اين جايگاه شركت سپرده‌گذاري در دستورالعمل توثيق اوراق بهادار نيز پيش‌بيني شده است. در صورت درخواست توثيق اوراق بهادار، شركت سپرده‌گذاري نسبت به انتقال دارايي اوراق بهادار مورد درخواست توثيق، از كد مالكيت وثيقه‌گذار (مالك اوراق بهادار) به كد وثيقه در پايگاه داده ها اقدام می‌کند. اين عمل سپرده‌گذاري همان قبض مال مورد رهن در قانون مدني است و موجب تحقق عقد رهن مي‌شود.
وثيقه‌گير مي‌تواند به وثيقه‌گذار وكالت دهد كه مال مورد رهن را خود به امانت قبض كند يا اينكه در اختيار شخص ثالث به عنوان امين قرار دهد.
2- عقد رهن نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جايز است؛ عقد لازم عقدي است كه هريك از طرفين به تنهايي و بدون تحقق شرايط قانوني نمي-توانند آن را بر هم بزنند و با فوت و جنون و سفه(حالت بين جنون و سلامت كامل ذهني) هم از بين نمي‌رود مثل عقد بيع. عقد جايز عقدي است كه هريك از طرفين مي‌توانند به صورت يك طرفه و بدون لزوم اثبات شرايطي، آن را برهم بزنند و با فوت، جنون و سفه هريك از طرفين هم از بين مي‌رود مثل عقد وكالت.
عقد رهن در موضوع جايز و لازم بودن، دو وجهي است يعني نسبت به وثيقه‌گذار لازم و نسبت به وثيقه‌گير جايز است. به عبارت ديگر اوراق بهادار كه بابت پشتوانه بدهي در وثيقه است، صرف اراده و درخواست وثيقه‌گذار، از وثيقه آزاد نمي‌شود و اگر در طول مدتي كه اوراق بهادار در وثيقه است، وثيقه‌گذار دچار فوت، جنون و سفه شود، عقد رهن از بين نمي‌رود و حسب مورد موضوع به ورثه، ولي يا قيم وثيقه‌گذار منتقل مي‌شود. ولي وثيقه‌گذار هر زمان اراده كند مي‌تواند درخواست رفع مسدودي از اوراق بهادار کند. البته تغييرات در وثيقه يا رفع مسدودي آن در هر زمان با دستور مرجع قضايي امكان پذير است.
3- عقد رهن تجزيه‌ناپذير است؛ يعني تا تمام طلب پرداخت نشود، وثيقه آزاد نمي‌شود. به عبارت ديگر به نسبت پرداخت ميزان بدهي، وثيقه آزاد نمي‌شود. به عنوان مثال اگر در مقابل 600 تومان بدهي، 300 عدد سهم وثيقه شده باشد بايد تمامي 600 تومان يكجا پرداخت تا از 300 عدد سهم رفع مسدودي شود و به فرض با پرداخت نصف بدهي (300 تومان)، نصف وثيقه (150 سهم) آزاد نمي‌شود. همچنين اگر بدهكار فوت كند و داراي 6 پسر باشد، هريك به اندازه 100 تومان بدهكار مي‌شود. در اين مثال يكي از ورثه نمي‌تواند با پرداخت 100 تومان بدهي خود، درخواست رفع وثيقه به وثيقه‌گير بدهد و به تبع آن وثيقه‌گير نمي‌تواند درخواست تجزيه رهن را از شخص امين (شركت سپرده‌گذاري) کند. مگر اينکه طبق قرارداد بين راهن و مرتهن ترتيب ديگري مقرر شده باشد. ماده 783 قانون مدني در اين خصوص صراحت دارد.
در اين خصوص به تبصره ماده 11 دستورالعمل ايراد وارد است. اين تبصره مقرر مي‌دارد "رفع توثيق از اوراق بهادار وثيقه به درخواست وثيقه‌گير، در چند مرحله امكان‌پذير است" اين تبصره اين موضوع را به ذهن متبادر مي‌كند كه شركت سپرده‌گذاري وكيل وثيقه‌گير است و صرف درخواست وثيقه‌گير، مي‌تواند وثيقه را تجزيه كند. درصورتي كه شركت سپرده‌گذاري در موضوع وثيقه اوراق بهادار، امين است و بايد براي هر اقدامي منافع هر دو طرف را در نظر بگيرد و خلاف قانون و توافق طرفين عمل نکند.
4- مورد رهن بايد عين معين و ملك قابل فروش باشد؛ يعني جنبه مادي داشته باشد. اموال غيرمادي مانند حق‌تاليف را نمي‌توان به رهن داد. بر اين اساس بعضي حقوقدانان معتقدند كه وثيقه کردن اسناد در وجه حامل مثل سهام بي‌نام يا اوراق مشاركت به دليل آنكه بين سند و دارايي يگانگي وجود دارد (نوسانات سرمايه‌اي شركت تاثيري در ميزان اوراق مشاركت ندارد) صحيح است. ولي سهام با نام چون در نظر عرف بين سند و دارايي يگانگي وجود ندارد يعني ممكن است در اثر افزايش يا كاهش سرمايه شركت، سهام بيشتر يا كمتر شده باشد و اين موضوع در برگه سهم قيد نشده باشد، بنابراين عين معين نبوده و قابل وثيقه نیست. موافقان اين نظر، ملاك را برگه سهم مي‌دانند. در رد اين نظريه مي‌توان گفت، در بازار سرمايه، دارايي واقعي مالك اوراق بهادار در سامانه پس از معاملات ثبت مي‌شود هرچند در برگه سهم نزد سهامدار قيد نشده باشد. بنابراين هر زمان ميزان دقيق دارايي سهامدار قابل تشخيص، قابل نقل و انتقال و قابل توقيف است پس عين معين و قابل وثيقه هم است.
5- رهن مال مشاع امكان‌پذير است؛ مال مشاع يعني چند شريك با هم مالك مال واحد باشند به نحوي كه سهم هر يك دقيقا مشخص نباشد. در وثيقه مال مشاع چون مال مورد وثيقه با سهم ساير شريكان مخلوط است پس بايد وثيقه کردن آن با اجازه ساير شريكان باشد. بنابراين در فرضي كه بدهكار داراي سهام سبدهاي مشاع باشد، وثيقه کردن دارايي وي با اجازه ساير سهامداران آن سبد، امكان‌پذير است. اين نكته حائز اهميت است كه فروش مال مورد وثيقه مشاع، نياز به اجازه ساير شريكان ندارد و حسب مورد وفق مقررات قابل فروش و جدا کردن سهم وثيقه‌گذار از كل مال امكان‌پذير است. در تبصره یک ماده 7 دستورالعمل اجرايي سبدگرداني به مشاع بودن اوراق بهادار سبد اشاره شده است. اين تبصره بيان مي‌دارد؛ " چنانچه سرمايه‌گذار سبد بيش از يك شخص باشد، سبد اوراق‌بهادار مشترك تشكيل شده و هر سرمايه‌گذار به نسبت حصه خود از دارايي سبد در كليه حقوق و منافع سبد سهيم است.
باوجود اهميت اين موضوع، رويه عملي آن در دستورالعمل توثيق اوراق بهادار پيش بيني نشده است.
6- رهن مكرر امكان‌پذير است؛ يعني مالي كه وثيقه طلب طلبكار است مي‌توان دوباره به وثيقه ديگري داد به شرطي كه مال بدهكار بيشتر از طلب طلبكار اول باشد. هنگام وصول طلب، وثيقه‌گير نخستين بر ديگران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال ابتدا طلب وثيقه‌گير نخست پرداخت مي‌شود سپس باقيمانده آن به وثيقه‌گير يا وثيقه‌گيران بعدي به ترتيب پرداخت مي‌شود.
منظور از وثيقه‌گير اول كسي است كه زودتر از ديگران مال بدهكار را وثيقه کرده است. به عنوان مثال شخص الف وثيقه‌گذار داراي 600 سهم به ارز ش 600 هزار تومان است. شخص ب 300 هزار تومان از وي طلبكار است. شخص ج و د هم هركدام 100 هزار تومان از شخص الف طلب دارند. ابتدا بابت طلب الف در تاريخ 92/1/15 كل 600 هزار تومان دارايي بدهكار وثيقه مي‌شود. ( بيشتر از اصل بدهي توسط شركت سپرده‌گذاري وثيقه مي‌شود تا ريسك ناشي از كاهش سرمايه و نوسانات منفي بازار سرمايه حتي‌الامكان پوشش داده شود) در تاريخ 92/1/20 بابت طلب "ج" و در تاريخ 92/1/21 بابت طلب "د" سهام الف وثيقه مي‌شود. حال الف در زمان سررسيد، از عهده پرداخت بدهي برنيامده است. به فرض كه ارزش دارايي سهام بدهكار 400 هزار تومان شده باشد، صرفا وثيقه‌گير ب و ج به طلب خود مي‌رسند و "د" نصيبي از مال مورد وثيقه نمي‌برد چرا كه به ترتيب اولويت زمان وثيقه پرداخت مي‌شود نه به نسبت مبلغ طلب. بر عكس چنانچه ارزش سهام بدهكار افزايش يافته باشد مثلا به ارزش 700 هزار رسيده باشد، هر سه وثيقه‌گير به تمامي طلب خود مي‌رسند و مازاد آن به خود وثيقه‌گذار برمي‌گردد.اين موضوع در ماده 781 قانون مدني پيش بيني شده است.
7- شرط وكالت براي فروش مال مورد رهن (مال مورد وثيقه)
چنانچه وثيقه‌گذار(بدهكار) بدهي خود را در مهلت مقرر پرداخت نکند، وثيقه‌گير(طلبكار) حق دارد از محل فروش آن طلب خود را بردارد. ولي چون به صرف انعقاد عقد رهن و وثيقه شدن اوراق بهادار (يا هر مال ديگري) مالكيتي براي مرتهن به وجود نمي‌آيد بنابراین وثيقه‌گيرخود نمي‌تواند در مورد رهن دخل و تصرف کرده و آن را بفروشد. حال اين سوال به ذهن ميرسد كه چگونه وثيقه‌گير مي‌تواند مال مورد وثيقه را بفروشد؟
ماده 777 قانون مدني در اين خصوص بيان مي‌دارد: "در ضمن عقد رهن يا به موجب عقد عليحده ممكن است راهن، مرتهن را وكيل كند كه اگر در موعد مقرر راهن قرض خود را ادا نکرد، مرتهن از عين مرهونه يا قيمت آن طلب خود را استيفا كند."
از طرفي به استناد ماده 34 قانون ثبت، وثيقه‌گير براي فروش مال مورد وثيقه و استيفاي طلب خود ناچار بايد به محاكم (مراجع قضايي) رجوع كند و نمي‌تواند به استناد وكالت از سوي وثيقه‌گذار اقدام به فروش و تملك کند.
اين دو ماده در ظاهر با هم تعارض دارند ولي مي توان آنها را با هم جمع و دو فرض تصور کرد: 1- چنانچه مال مورد وثيقه مال غيرمنقول داراي سند مالكيت رسمي مثل منزل باشد، وثيقه‌گير به صرف داشتن وكالت از وثيقه‌گذار، بدون مراجعه به مراجع قضايي، مي‌تواند مال مورد وثيقه را بفروشد و از محل فروش آن، طلب خود را بردارد. 2- در مورد اوراق بهادار مورد وثيقه به دليل آنکه سند عادي باشد، صرف وكالت براي فروش اوراق بهادار كفايت نمي‌كند و حكم مرجع قضايي نيز الزامي است. مگر آنكه در هنگام سررسيد دين و عدم پرداخت بدهي، وثيقه‌گير وكالت فروش را از بدهكار بگيرد در اين حالت نياز به حكم مرجع قضايي نیست.
بنابراين پيش‌بيني امكان فروش به صرف وكالت رسمي در ماده 8 آيين نامه توثيق سهام، مغاير مقررات عقد رهن است.
8- شرط متعلقات مورد رهن (وثيقه)؛ عقد رهن مالكيت را از بين نمي‌برد و به تبع اين حق، منافع مورد رهن از آن راهن است يعني مالك در مدت زمان وثيقه همچنان مالك اصل مال و منافع آن است ولي نمي‌تواند آن را بيع، هبه و صلح کند به عبارت ديگر نمي‌تواند آن را انتقال دهد. وثيقه‌گير هم حق استعمال يا انتفاع از مال را پيدا نمي‌كند فقط حق نگهداري دارد. ماده 786 قانون مدني در اين خصوص بيان مي‌دارد: "ثمره رهن و زيادتي كه ممكن است در آن حاصل شود و در صورتي كه متصل باشد جزء رهن خواهد بود و در صورتي كه منفصل باشد متعلق به راهن است مگر اينکه ضمن عقد، بين طرفين ترتيب ديگري مقرر شده باشد." این ماده منافع متصل و منفصل را از هم منفك کرده است. در واقع هر دو منفعت به مالك آن تعلق دارد ولي منافع متصل از توابع رهن(وثيقه) بوده و با اصل مال در وثيقه باقي مي‌ماند ولي منافع منفصل، آزاد و به راهن (وثيقه‌گذار) برمي‌گردد.
مثال: منافع متصل مثل درختي كه مورد وثيقه قرار مي‌گيرد و در مدت وثيقه در آن شاخ و برگ برويد كه شاخ و برگ آن منافع متصل است و چنانچه همين درخت ميوه بدهد، ميوه آن از منافع منفصل بوده و جزء وثيقه نیست.
منافع متعلق به اوراق بهادار شركت‌هاي بورس عبارتند از:
1- افزايش تعداد سهام ناشي از افزايش سرمايه؛
2- افزايش قيمت سهام؛
3- سود سهام؛
4- حق استقاده از حق تقدم سهام؛
5- وجوه حاصل از فروش حق تقدم استفاده نشده.
در ماده 7 آيين نامه توثيق اوراق بهادار، متعلقات اوراق بهادار نام برده و وثيقه شدن متعلقات اوراق بهادار اعم از متصل و منفصل را تنها به توافق طرفين عقد رهن موكول کرده است. اين ايراد وارد است كه چنانچه طرفين، راجع به متعلقات وثيقه به توافق نرسند تكليف چيست؟ لازم بود در آيين‌نامه متعلقات متصل و منفصل، تفكيك ميشد كه در صورت عدم توافق، منافع متصل، وثيقه و منافع منفصل وثيقه نمي‌گرديد.
9- شرط سلب حق فروش از مرتهن؛ قبلا نيز بيان شد كه با عقد رهن، مال از مالكيت راهن (وثيقه‌گذار) به طور كل خارج نمي‌شود. اگر ضمن عقد رهن شرط شود كه مرتهن حق فروش مال مورد رهن را ندارد، اين شرط باطل است چون با فلسفه عقد رهن كه اطمينان مرتهن (طلبكار) از وصول حق خود است، در تعارض است.
ساير موارد پيرامون عقد رهن
1- تلف مال مورد وثيقه؛ طبق ماده 791 قانون مدني اگر مال مورد رهن تلف شود، تلف‌كننده بايد بدل آن را بدهد و بدل آن دوباره در وثيقه قرار مي‌گيرد. در بازار سرمايه مصداق تلف اوراق بهادار مشخص نيست ولي شروع به فساد اوراق بهادار قابل پيش‌بيني است. خروج از فهرست نرخ‌هاي بورس و يا نزول تدريجي قيمت‌ها مي‌تواند بيان‌گر بي‌ارزش شدن اوراق بهادار در آينده يا فساد آن باشد، طوري كه نتواند طلب وثيقه‌گير را جبران كند. طبق قواعد حقوقي در چنين فرضي شخصي كه مال مورد وثيقه نزد اوست (وثيقه‌گير يا امين) مكلف است موضوع فساد را به اطلاع وثيقه‌گذار برساند و كوتاهي در اين راه براي او ايجاد مسئوليت مي‌كند.
در موضوع وثيقه اوراق بهادار، چون اوراق بهادار نزد شركت سپرده‌گذاري به عنوان امين، وثيقه مي‌شود، اين شركت ملكف است در صورت خروج اوراق بهادار از بورس‌ها يا موارد ديگر موضوع را به اطلاع وثيقه‌گذار برساند. باوجود آن طبق ماده 9 دستورالعمل وثيقه اوراق بهادار، شركت سپرده‌گذاري مكلف شده است موضوع فساد اوراق بهادار را تنها به اطلاع وثيقه‌گير و ناشر برساند و اين ماده از موضوع اطلاع به "وثيقه‌گذار" غافل مانده است كه ممكن است موجبات مسئوليت شركت سپرده‌گذاري را فراهم مي‌آورد.
2- اثر اداي دين؛ در فرم شماره يك الحاقيه دستورالعمل توثيق اوراق بهادار، به اين موضوع اشاره شده است كه رفع توثيق به درخواست وثيقه‌گير است. اين قيد موجود در اين الحاقيه، اين موضوع را به ذهن متبادر مي‌كند كه رفع توثيق صرفا با درخواست وثيقه‌گير امكان‌پذير است درحالي‌كه مستنبط از مفهوم مخالف قسمت اخير ماده 787 قانون مدني، هر موقع وثيقه‌گذار دين خود را ادا کند، مي‌تواند درخواست رفع توثيق بدهد. مناسب بود كه حق درخواست راهن بعد از اداي دين نيز در دستورالعمل پيش بيني ميشد.
با پرداخت دين يا سقوط آن، حق وثيقه‌گير از بين مي‌رود زيرا مبناي خود را از دست مي‌دهد. بعد از اداي دين، مال مورد وثيقه نزد وثيقه‌گير يا شخص ثالث، امانت است. در توثيق اوراق بهادار در بازار سرمايه، شركت سپرده‌گذاري امين مال مورد وثيقه است، بنابراين پس از اداي دين توسط وثيقه‌گذار، هر نقصي در مال به وجود آيد، شركت سپرده‌گذاري مسئول جبران آن خواهد بود مشروط بر آنكه اين شركت از اداي دين مطلع شده باشد.
منبع: ماهنامه بورس، شماره 110، صفحات 86- 83.